"Bioética jurídica es la rama de la bioética que se ocupa de la
regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas de la
problemática bioética, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica
sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho, a
escalas nacional, regional e internacional.
Bioética y derecho. La bioética es en su “núcleo duro” una parte de
la ética, pero es también algo más que ética. Fenómeno social y actividad pluridisciplinar
que procura armonizar el uso de las ciencias biomédicas y sus tecnologías con
los Derechos Humanos y en relación con los valores y principios éticos
universalmente proclamados, se encuentra hoy en la encrucijada entre la manipulación
de la vida y la atención de la salud y el bienestar de las personas, procurando
no solo interpretar sino también orientar los extraordinarios avances de la
moderna tecnociencia y los cambios sociales y culturales de la globalización.
Se plantea así la necesidad de volver a considerar la dignidad del hombre como
un valor superior al de la utilidad económica y de afirmar la primacía del orden
ético sobre la técnica y los intereses puramente comerciales, mediante una toma
de conciencia individual y colectiva respecto de la capacidad y la sensibilidad
de prever efectos y riesgos sobre el inadecuado uso de las aplicaciones de ciencia
y tecnología sobre la vida. A la bioética
empírica (que define lo que es) sucede entonces la bioética jurídica (que determina lo que debe ser). Convocado de tal
modo, como discurso y praxis a la vez, el derecho puede y debe cumplir un papel
fundamental en el ámbito de la bioética: a él le incumbe la tarea de elaborar y
establecer normas que permitan regular de modo colectivo los nuevos conflictos
bioéticos y, planteados concretamente estos, la de darles ajustada y oportuna
resolución. La ética por sí sola no alcanza para asegurar el respeto de la
persona y la vigencia irrestricta de los Derechos Humanos. Pero urge aclarar
que tampoco el derecho tiene la fuerza suficiente si –a partir de él– no se
ejerce el poder político necesario para conjurar las amenazas que representan
los nuevos intereses creados. Más aún, si no opera un cambio de paradigma ético
y científico que permita plasmar una nueva y fructífera alianza entre las
ciencias y la filosofía, la técnica y las humanidades, reclamada en 1971 por Rensselaer
von Potter (Bioethics: bridge to the future)
al conjugar por primera vez el término bioética. Son indispensables, pues, una
mayor interactividad entre tales disciplinas y un rol más activo del derecho,
no para detener el desarrollo de las nuevas tecnologías biomédicas pero sí para
orientarlo, regularlo y controlarlo y, llegado el caso, para prohibir
determinadas prácticas contrarias a la dignidad humana, las libertades fundamentales
y los Derechos Humanos. Desde una perspectiva regional latinoamericana, dicha
construcción participativa debe acentuar la superación de las dificultades que
atraviesan grandes grupos de población para alcanzar el debido estándar en su salud
y calidad de vida.
Delimitación nominal de la bioética
jurídica. Bioética jurídica difiere de
vocablos a los que ha acudido buena parte de la doctrina, al calificar esta forma
de bioética como una nueva juridicidad,
como bioderecho, en la inteligencia de
que se trata de una rama jurídica
transversal, que no significa negación pero sí complemento de otras ramas
del derecho (Miguel Ángel Ciuro Caldani), o que el bioderecho representa un paso posterior, dado el asincronismo entre
la ciencia y el derecho: “de la bio-éthique
au bio-droit”, “aprés l ́éthique la loi” (C. Nairinck, L. Lavialle; id. Graciela
Messina de Estrella Gutiérrez); o biojurídica,
por considerarla “una nueva rama del derecho”, que tiene que ver directamente
con la aplicación de los avances científicos a los seres humanos (María Dolores
Vila-Coro), o “la respuesta desde el
mundo jurídico al surgimiento de la bioética” (Francesco D ́Agostino). O
bien, de los que propician la ampliación del encuentro entre bioética y derecho
mediante la profundización del diálogo entre bioética y Derechos Humanos, sin
necesidad de recurrir al neologismo bioderecho
(Pedro Federico Hooft); o caracterizan una bioética
con rasgos jurídicos , como una especie de “enrejado jurídico” de las
ciencias de la salud (Jan Broekman); o, aun con una significación limitada, se
refieren a la juridificación de la bioética,
desde el momento en que esta es abordada desde el ángulo jurídico (Manuel
Atienza); o juridización de la bioética,
expresada en el progresivo crecimiento de los dominios regulados por el derecho,
a costa de las demás relaciones sociales (Stefaan Callens). Sea cual fuere la
posición que se adopte, resulta innegable la importancia del derecho en y desde
la bioética. A condición de no incurrirse en una creciente “formalización” de
la bioética, es decir, reducción a formas jurídicas de fenómenos que son
esencialmente dinámicos e interdisciplinarios. Corresponde, pues, evitar esa excesiva
rigidez formal y mantener abierto un diálogo pluridisciplinar inherente a la
bioética. Podrá distinguirse así la bioética jurídica de otras modalidades,
puesto que no tiene por objeto la transformación de la bioética en una simple
nueva rama del derecho, como tampoco convertirse en un mero marco normativo de
las ciencias de la vida y de la salud –minus
legítimamente reprochado a aquellas–, sino la necesaria regulación jurídica de
los temas y problemas bioéticos tendiente al reconocimiento y la tutela eficaz
de la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales relacionados con
el avance de tales ciencias, lo cual es algo muy distinto. El término bioética
jurídica procura evitar, pues, la confusión de términos y, por ende, de
conceptos, confirmando que se trata de algo más que una mera nominis quaestio, desde que la noción de
ética debe presidir el debate. El
riesgo adicional que puede significar la supresión del vocablo ética se desprende de vocablos que
designan otros fenómenos de bios de nuestro tiempo, algunos con inciertos y
preocupantes alcances, como biopoder (conjunción
de la genética y la informática: “civilisation
de l ́ordinateur, domaine qui vient”) y biocracia
(presiones de quienes no reconocen ningún freno al progreso de la ciencia y la tecnología
y al beneficio económico), o que representan una clara y terrible amenaza para
la humanidad toda, sin ignorar otras ya existentes, como bioterrorismo (agresión con armas biológicas y químicas). No es
casual que tales palabras carezcan del vocablo ética. Antes bien, dicha ausencia denota los nuevos peligros o
desviaciones. En suma: con el término bioética jurídica que hemos introducido,
el adjetivo preserva el sustantivo y expresa mejor el concepto, dando lugar, en
sentido estricto, a la bioética normativa
(regulación constitucional y legal de temas y problemas bioéticos) y la bioética jurisprudencial (resoluciones
judiciales de conflictos bioéticos, etc.); y, en sentido amplio, a un estudio y
reflexión de la problemática bioético-jurídica en su conjunto, vale decir, las
crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho,
complementarias entre sí. Estas relaciones pueden desarrollarse según la siguiente
Tabla de contenidos de la bioética
jurídica (lato sensu): a) Derecho en la bioética (bioética y derecho), b)
Bioética en el derecho, b1) Bioética doctrinaria, 2) Bioética política e
institucional, c) Derecho de la bioética (bioética jurídica, stricto sensu), c1) Bioética normativa,
c2) Bioética judicial, d) Derecho internacional de la bioética (bioética
jurídica internacional).
a) Derecho en la bioética. Se trata del derecho partícipe de bioética –con
su teoría general, principios y valores–, que contribuye a la determinación y
condición de la misma. Iluminan la escena bioética, en especial, la filosofía
de los Derechos Humanos, el constitucionalismo de las últimas décadas y el
derecho internacional de los Derechos Humanos.
b) Bioética en el derecho. Se refiere a la bioética como discurso
preparatorio de acciones que requieren la solución jurídica de problemas bioéticos.
Ejemplo de ello, los principios bioéticos operando cual tópicos jurídicos (topoi, topos), lugares que proveen
argumentos pa ra la discusión dialéctica en el ámbito forense. b1) Bioética doctrinaria. Expresa el
intento de la bioética por organizarse sistemáticamente mediante una reflexión
coherente y estructurada, con principios propios, y no como una simple
casuística de problemas morales. De tal forma, con objetivo práctico y fundamento
racional, la argumentación que nutre el discurso bioético (de la comunidad
científica y bioética) se dirige a un auditorio general: la sociedad (vida
social), y a un auditorio particular: los actores del derecho y la política
(vida jurídico-política). Pero también se dirige a la propia comunidad científica
y bioética, sobre todo la que no participa del paradigma ético-tecnocientífico
asumido o de la verdad defendida (vida académica). En cualquier caso, procura
persuadir y convencer: con mayores chances, si la premisa planteada tiene mayor
probabilidad de ser universalizada por el auditorio, tan vasto como
heterogéneo; y de modo creciente, si responde al interés de los participantes en
dicho discurso, y si las normas de acción propuestas son aceptables para todos
los miembros del auditorio. b2) Bioética
política e institucional. Tiene que ver con la actividad estatal y la
organización político-institucional y se manifiesta como política destinada a
promover y asegurar el derecho a la protección y la atención de la salud (asistencia
médica y farmacológica), así como definir los problemas relacionados con la
nueva genética
humana en políticas de salud, de la familia y de la minoridad. Confluyen
lo que se considera un optimum al
respecto y la puesta en ejecución de medidas necesarias para lograrlo, mediante
la fijación de objetivos y aplicación de instrumentos en el marco de
determinadas instituciones. Se ocupa así de la práctica clínica y quirúrgica y la
calidad y gestión asistencial en materia de salud pública, privada y
semiprivada, y de los sistemas e instituciones de salud y la medicina
hospitalaria; igualmente, de los diversos comités de ética: de políticas
públicas, asistenciales, de investigación clínica y experimentación biomédica
con seres humanos (su naturaleza, objetivos, funciones, composición y
procedimientos), y la identificación y definición de los grupos vulnerables en
investigación científica.
c) Derecho de la bioética. Comprende el derecho fruto de la bioética –cuerpo
de normas, directivas, resoluciones judiciales y aplicaciones jurídicas–, que hace
a la vigencia y eficacia de la misma. c1) Bioética
normativa (constitucional, legal, reglamentaria). Orientada a la elaboración
y la sanción de reglas generales en el contexto de la política sanitaria y del
sistema jurídico vigente, a partir de la racionalidad de decisiones colectivas
en áreas en las que confluyen la salud pública, los Derechos Humanos y la
regulación de los avances científicos, incluyendo la recepción con jerarquía
constitucional de tratados y convenciones internacionales sobre Derechos
Humanos. Regulación normativa de la bioética, a cargo de los juristas y las
autoridades públicas, que deviene necesaria si se tiene en cuenta la
insuficiencia de la autorregulación deontológica por parte del ámbito
biomédico. c2) Bioética judicial
(jurisprudencial). Abarca la solución de casos individuales de naturaleza
bioética, en particular la labor de los jueces en la resolución de conflictos
concretos de tal modo vinculados. Estudia así las sentencias en su condición de
normas jurídicas individuales (precedentes) y en conjunto al decidir un mismo punto
(jurisprudencia), y su eventual aplicación en el tratamiento de nuevos
conflictos o dilemas bioéticos. La secuencia: desarrollo jurídico-legal-sentencial-jurisprudencial
(faz normativa completa de la bioética), no excluye una complementación
diacrónica-sincrónica del fenómeno bioético, pues la bondad de la normativa
dictada (tanto general como individual) impulsa su retorno, enriquecida y
enriquecedora, a la faz discursiva de la bioética.
d) Derecho internacional de la bioética. Examina
el derecho que ha surgido como consecuencia de las implicancias globales de la
biomedicina y la genética y la expansión de los intercambios científicos que
trascienden forzosamente las fronteras políticas y exigen la cooperación de los
Estados y una cierta armonización de las normas nacionales en la búsqueda de
soluciones adecuadas a los nuevos conflictos. Como señala Roberto Andorno, la
internacionalización de los principios y las normas de la bioética se lleva a
cabo por medio de acuerdos graduales sobre principios generales, evitando
normas demasiado específicas que harían difícil el consenso. Por ejemplo: la
actividad que desarrolla la Unesco y que testimonian sus Declaraciones,
Recomendaciones y Directivas internacionales, tendientes a proteger al ser humano
“en su humanidad”, y en los que la idea de dignidad humana, es decir, del valor
inherente de todo individuo y de la humanidad en su conjunto, comienza a
revelarse como verdadero paradigma o noción-clave de tales acuerdos mínimos. Ello
evidencia que se avanza hacia un derecho internacional de la bioética, cuyas
incipientes normas se ubican claramente dentro del marco de los Derechos
Humanos, esto es, dentro de la idea de que todo ser humano posee derechos
inalienables e imprescriptibles, que son independientes de sus características
físicas, de su edad, sexo, raza, condición social o religiosa."
